Artigo

Imunidades de Jurisdição e Foro por Prerrogativa de Função

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

João Clemente Baena Soares*

* Texto baseado nas notas taquigráficas de conferência proferida no Seminário Internacional “O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”, promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30 de setembro de 1999, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF.

Estamos diante de uma idéia que levou muito tempo para amadurecer. Se formos muito atrás nessa trajetória, encontraremos a guerra franco-prussiana, dos fins do século XIX, como um momento em que as atrocidades passaram a despertar a repulsa da opinião pública mundial. Tivemos outras guerras: duas mundiais, genocídios, violações sistemáticas dos direitos humanos, e chegamos ao exercício do direito dos vencedores nos tribunais de Nuremberg e Tóquio. Mais recentemente, tivemos a criação de tribunais ad hoc pelo Conselho de Segurança. Aqui, vejo uma interpretação muito extensiva dos poderes do Conselho de Segurança dados pela Carta. Se a matéria é justa, se o objetivo é louvável, a forma é um pouco extremada. Não creio que haja, estritamente dentro da Carta, uma legitimação para a criação de instâncias judiciárias pelo Conselho de Segurança. De qualquer maneira, os horrores cometidos são de tal ordem e de tal dimensão que se justifica chegar a esse tipo de exercício. Também devemos considerar e perguntar se esses tribunais ad hoc poderiam acontecer na hipótese de essas atrocidades terem sido cometidas por governos que têm assento permanente no Conselho de Segurança.

O primeiro pecado é este: nunca o Conselho poderá criar tribunais para julgar e punir eventuais crimes e atrocidades cometidos por nacionais dos Estados-Membros permanentes do próprio Conselho. Há, também, uma outra pergunta. Testemunhamos, há dias atrás, atrocidades no Timor Leste. Será que vão estabelecer, por resolução do Conselho de Segurança, mais um tribunal ad hoc; desta vez para julgar e punir eventuais crimes cometidos na invasão – acho que é a palavra adequada – desse território, cuja população votou pela independência, no exercício da sua autodeterminação?

Há um aspecto adicional: talvez estejamos vivendo uma fadiga de tribunais. Isso é positivo, porque pode influenciar muito vigorosamente na concretização e no início das atividades do Tribunal Penal Internacional, objeto da nossa consideração. Com o movimento favorável da opinião pública e dos interesses políticos, o Estatuto de Roma é uma vitória para todos que acreditam na prevalência do Direito e na necessidade de responder aos crimes mais graves que ocorrem no cenário internacional. É uma vitória incompleta, mas é melhor tê-la com as suas imperfeições a seguir os mecanismos dos tribunais ad hoc, ou pior, aceitar a simples omissão diante desses fatos.

Nos aspectos negativos, salientaria, dentre outros, primeiro a não-inclusão das armas nucleares e das minas terrestres na relação do art. 8º. O que me chama muito mais a atenção é o controle que o Conselho de Segurança ainda exerce sobre o Tribunal. É claro que, inclusive no texto que saiu da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, esse aspecto era muito mais evidente e explícito. Houve uma solução mitigada, mas, assim mesmo, permanece esse controle do Conselho sobre o Tribunal. Portanto, a independência do Tribunal não é absoluta, é condicionada, sobretudo, pelo art. 16 do Estatuto, que permite ao Conselho impedir ou interromper qualquer investigação ou processo num período de doze meses, renováveis. Pode ser, se não é explicitamente, uma ação paralisante para a atividade do Tribunal.

Nos aspectos positivos – e há muitos –, a mera presença de cento e sessenta países discutindo o texto é uma demonstração do interesse da comunidade internacional nessa matéria. Embora dois membros permanentes do Conselho de Segurança não tenham acompanhado a maioria, o simples fato de já existir um texto aprovado com quatro ratificações – tive informações de que a mais recente é a da Itália –, a própria conclusão da Conferência dessa natureza é um grande avanço para o Direito Internacional. A existência do Tribunal é desestimulante a novas e graves violações dos direitos humanos, também um grande estímulo às jurisdições nacionais, a essa consideração, dentro de cada país, sobre o tema de direitos humanos, suas violações e, evidentemente, à punição dos responsáveis.

Há alguns pontos de inquietações sobre os quais proponho uma reflexão. Já mencionei o primeiro, que é a situação dos nacionais dos Estados-Membros permanentes do Conselho de Segurança – eles podem beneficiar-se politicamente do art. 16 e gozar de alguma imunidade, de fato, política, se quiserem. A outra consideração, que me preocupa, é a situação dos funcionários e agentes dos organismos internacionais não contemplados explicitamente no texto do Estatuto de Roma. Seria uma presunção favorável a que essas pessoas jamais cometeriam crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de agressão. É muito difícil aceitar essa omissão, porque o que deseja o Estatuto é não ter exceção, à responsabilidade, à aplicação do seu procedimento e das suas decisões. Poderíamos, talvez, achar que os funcionários e agentes de organismos internacionais estariam incluídos, de alguma forma, pelo menos indiretamente, no art. 27, mas deveria haver uma referência, um dispositivo que tratasse explicitamente dessa categoria de funcionários.

Nesse contexto, é importante tecer algumas considerações. Primeiro, o art. 25, que trata da responsabilidade penal individual do Estatuto, estipula: O Tribunal terá jurisdição sobre pessoas naturais, de acordo com o presente Estatuto. A pessoa que cometer um crime dentro da competência do Tribunal será responsabilizada individualmente e sujeita à sanção penal de acordo com o presente Estatuto. Isso já limita claramente o território das pessoas sujeitas ao Tribunal.

O art. 27, o centro do nosso debate em relevância da qualidade oficial, diz: O presente Estatuto aplicar-se-á, igualmente, a todas as pessoas, sem qualquer distinção que seja baseada em sua qualidade oficial; em especial à qualidade oficial de chefe de Estado ou de governo, membro de governo ou parlamento, representante eleito ou funcionário governamental. Em caso algum eximirá uma pessoa de responsabilidade penal, de acordo com o presente Estatuto, nem constituirá, per si, motivo para redução da pena. As imunidades e as normas processuais especiais vinculadas à qualidade oficial de uma pessoa, seja de acordo com o Direito interno, seja de acordo com o Direito Internacional, não impedirão o Tribunal de sobre ela exercer sua jurisdição.

Recordo, por ser importante mantermos presentes os termos em que se apresenta essa imunidade, essa qualidade oficial. O texto, muito claro, não deixa brecha para acomodar legislações nacionais.

É preciso, também, uma observação sobre o art. 98, referente à imunidade diplomática, que exige da Corte a obtenção de cooperação de um terceiro Estado para o levantamento da mesma, atribuída ou em um acordo internacional ou pelo próprio Direito Internacional.

O que acontecerá conosco no momento em que tivermos de ratificar o Estatuto? Nosso caso alcança situações diversas, desde dispositivos constitucionais a leis infraconstitucionais, também em relação a outros temas.

Parece-me inevitável esse tema – emenda constitucional – antes da ratificação do Estatuto pelo Brasil. Os arts. 4º, inc. II; 5º, § 2º, da Constituição, e o art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não constituem meio de contornar a necessidade da emenda constitucional.

Ao estipular em seu art. 4º, inc. II, que o Brasil se rege, nas suas relações internacionais, pela prevalência dos direitos humanos, o texto constitucional estimula uma disposição favorável à aceitação de um acordo internacional, que cria mecanismos de julgamento e punição dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos. Menos ajustado ao tema, o art. 5º, § 2º, amplia os direitos e as garantias constitucionais ao incluir, dentre outros direitos e garantias, as decorrentes dos tratados internacionais de que seja parte o Brasil. Essa é uma inovação importantíssima para que o Brasil se abra à consideração e às decisões tomadas internacionalmente. Esse não é o caso do Estatuto de Roma, que julga e pune crimes de genocídio contra a humanidade e de guerra, como sabemos.

O art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias contempla favoravelmente a disciplina jurídica internacional da proteção dos direitos humanos. Nesse espírito, o Brasil aceitou a jurisdição da Corte de São José, mas essa não tem a mesma natureza da Corte criada pelo Estatuto de Roma. Vimos nos dispositivos dos textos mencionados uma importante disposição em favor, mas não um caminho para evitar o esforço de emenda constitucional. Já aceitamos o Estatuto, porque votamos a seu favor e assinamos a ata final da Conferência. Ir mais adiante, estou de acordo, entusiasticamente, mas a matéria é de debate. A resposta favorável implica agir em conseqüência, que significa emendar a nossa Constituição.

Seria oportuno e de interesse para toda a coletividade que o Estatuto fosse traduzido para o português e distribuído aos meios interessados, mesmo numa tradução não-oficial. Poderia ser uma conclusão importante, se quiserem, de método e, também, de desafio para que seja o Estatuto mais conhecido e objeto de maior debate na sociedade brasileira. 

João Clemente Baena Soares é Embaixador, Membro da Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas.

Fonte: http://www.cjf.jus.br/revista/numero11/PainelV-1.htm